自七月份新冠疫情卷土重来以后，各地政府特别是疫情发生地政府，都发布了一系列的行政命令和公告，要求商家停业，以隔断疫情传播渠道。疫情之下，各行各业乃至国家都损失惨重，这是任何人都不愿意看到的。但有些商家拒不执行政府命令，私自营业，给疫情防控带来诸多风险，在政府要求下，一些地方的市场监督部门对这些擅自开门经营的商家采取了“责令停业整顿”的措施，贴上了封条，这些措施在系统内引发了有关行政行为合法性的大讨论，目前的主流观点是这些措施没有法律依据，面临巨大的法律风险。
然而，这种观点有失偏颇，没有正确区分行政执法行为与政府管理措施的本质区别，经过梳理相关法规规定，笔者认为：市场监督管理部门在特定情况下，采取强制停业的措施符合法律规定，且有必要，并不违背法治精神，现将笔者主要观点予以阐明，以供大家参考，不妥之处，欢迎批评指正
一、相关法规赋予了县级以上人民政府在紧急情况下关闭相关场所的权力。
在新冠疫情防控中，县级以上人民政府作出关闭某些场所的命令与公告，有充足的法律依据：
一是在疫情防控期间属于“紧急状态”。2020年2月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，清楚无误地表明了态度：疫情防控期间属于紧急状态。
二是政府有权在突发事件中关闭或限制有关场所。《突发事件应对法》第四十九条规定：自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施:(四)禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施;
三是《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定：传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；……（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。
因此，以政府命令、公告形式对相关场所进行封闭关停，有充分的法律依据，是合法行为。
二、政府在紧急状态下，为应对突发公共卫生事件，所采取的措施必然交由相关行政管理部门去执行。
在疫情防控中，政府所发布的行政命令和公告，必然要交由相关行政机关去具体执行，在法律层面依然有明确的规定：
《突发事件应对法》第四十八条规定：突发事件发生后，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当针对其性质、特点和危害程度，立即组织有关部门，调动应急救援队伍和社会力量，依照本章的规定和有关法律、法规、规章的规定采取应急处置措施。
《突发公共卫生事件应急条例》第三十一条第二款规定：应急预案启动后，突发事件发生地的人民政府有关部门，应当根据预案规定的职责要求，服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥，立即到达规定岗位，采取有关的控制措施。
同时，如果行政机关拒不按照政府的命令、公告要求履行职责，将面临着相应的法律责任：《突发事件应对法》第第六十三条规定：地方各级人民政府和县级以上各级人民政府有关部门违反本法规定，不履行法定职责的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正;有下列情形之一的，根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(四)未按规定及时采取措施处置突发事件或者处置不当，造成后果的;(五)不服从上级人民政府对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调的;因此，不按照政府命令依法履行职责，将面临纪检监察机关的执纪问责，这里的“违反本法规定”。明确了在应对突发事件中，直接的法律依据就是《突发事件应对法》，而不是常规执法中的其它法律。
三、在紧急状态下，所采取的应急管理措施与常规的行政执法有着本质的区别。如果以机械的常规执法理解去执行，将在事实上造成政府行政命令无法落实的情况。
众所周知，在紧急状态下，私权力应当让位于公共利益，因此，在紧急状态下，行政机关在应当服从于政府统一安排，所采取的是行政管理措施，与常规状态下的行政执法行为是有着本质区别的，其措施依据是政府在紧急状态下依据相关法律法规发布的命令、公告，已不再是其它法律法规的规定，《突发事件应对法》第四十八条规定中，采用应急措施首先要依照“本章规定”，然后再依照“有关法律法规”，已经很明确地表明了“事急从权”这一突发事件应对的原则，同时表明了在突发事件应对中，所执行的法律依据首先是《突发事件应对法》，所采取的行政管理措施是来源于法律的授权，并非随意而为。
根据现在系统内的主流观点，市监部门无权对不按政府命令停业的商家强制停业，只能将其移送给公安机关进行处理。而公安机关只能对违法者以违反《治安处罚法》规定进行处罚，但公安机关依然无权对商家进行强制停业。如此“依法执法”将在事实上造成政府命令、公告无法落实的情况，只能依靠商家的自觉性了，个体工商户还好说，负责人受到治安处罚，无法再开门了，一些大型商场、超市、有限公司呢？总不能把所有人都抓起来吧。
所以，如果市场监管部门无权对违反政府命令的商家进行强制停业，公安机关也无权对违反政府命令的商家强制停业，将从根本上否定政府命令的合法性。
因此 ，只考虑常规状态下的执法规范，是不能体现“紧急状态”这一执法的整体大环境的，也不符合行政效率和疫情管控的“紧急状态”的要求，这种观点是与法治精神不符的。严格落实政府命令的管控措施，决不是乱执法，更不是“低级红、高级黑！”。
四、市场监督管理部门落实防控措施，对违规商家关停的边界和法律依据。
首先要确定市场监督管理部门在疫情管控措施中的监管范围，它的来源有三个：一是法律法规赋予部门的监管职责，二是政府在部门职责设定中的“三定方案”中承担的职责范围，三是在政府疫情管控命令、公告中给予的特别授权。超出这个范围，进行的疫情防控措施工作就没有了法定的职责基础，才是真正的乱执法。
其次，对违规商家进行强制停业的法律依据。在疫情防控的整体背景下，对违规商家进行强制停业，其法律依据不应当再是具体执法工作中所依据的实体法规，而应当是《突发事件应对法》和《传染病防治法》，要注意的问题有三个：一个是行为主体的问题：如果政府在发布的命令、公告中明确赋予了市场监督管理部门对违规商家的强制停业权，可以以自己部门名义作出“责令停业整顿”的决定，并查封相关场所。如果没有明确授权，应当以政府（疫情防控指挥部）的名义作出，市场监督管理部门只是具体执行部门，不是决定机关。第二是法律依据问题，对违规商家强制停业的法律依据是《突发事件应对法》第四十九条第（四）项及《传染病防治法》第四十二条之规定，以及地方人民政府发布的命令、公告，共同作为实施强制停业或查封的法律依据。这两部法律的位阶都是法律，在特定环境如紧急状态下，成为特别法，应当优先适用，同时，作为法律，具有设定停产停业的行政强制措施的权力。第三是执法程序问题，采取查封等强制停业的措施，不能是执法人员随意而为，应当是在有事实证据的基础上，从快报批，经过有权机关审批后作出并具体执行。
在目前的公开报道中，有些地方查封的封条上加盖的是当地疫情防控指挥部的印章，应当是经过当地疫情防控指挥部的批准作出的，当无不当。
五、公安机关在疫情防控中的责任。
《突发事件应对法》第六十六条规定：单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。结合《治安管理处罚法》第五十条第一款第（一）项之规定，确定进入紧急状态、政府发布命令或决定、事实上拒不执行政府决定或命令，三者具备，可以定性为构成妨害社会管理的治安处罚行为。
但同时，该法第六十条第（一）项规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（一）隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的；因此，对行政机关查封行为进行事实上的抗拒，对封条的撕毁等行为，依然是构成妨害社会管理的治安处罚行为，可以移交公安部门处理。
所以，公安机关既可以在疫情防控中依据政府命令，自主查处，也可因行政机关的移交行为而查处。而行政机关移交的行为，并不能免除行政机关在疫情防控中执行政府命令，对商家的经营场所予以强制关停的责任，这个行为，应当而且必须由行政机关作出。不能由公安机关作出。从职能角度上讲，公安机关应当负有保障行政机关依法履行职能的义务，对不接受行政管理措施的当事人进行依法处理，而不是由公安机关代替行政机关履行相关管理措施。
综上，笔者认为：在疫情防控的特殊期间，市场监督管理机关依据《突发事件应对法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规规定，根据政府发布的命令、公告，在职权范围内，对拒不执行政府命令的商家进行强制关停，属于特殊期间的行政管理措施，有充分的法律依据，也是法定职责，决不是乱执法，而且如果以常规执法要求不去执行，很可能面临纪检监察部门的追责，风险巨大，应当慎之又慎。
该篇文章为转载文章 本人比较认同作者的观点 作者王延武（该篇文章转自新浪博客 新浪博客号：梦游天姥吟留别）作者发表的时间：(2021-08-18 07:15:27)
